EL NUEVO ART. 133 LEY 20.628
TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL
REPÚBLICA ARGENTINA
I.- INTRODUCCIÓN
Podemos afirmar que la República Argentina recibe el año fiscal 2018 con una importante reforma fiscal. Esta reforma fiscal ha sido dispuesta, con vigencia a partir del 1 de enero de 2018, por medio de la sanción de la Ley 27.430 publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina el 29 de diciembre de 2017. En cuanto a la estructura de la norma a la que hacemos referencia podemos decir que se trata de lo que se ha dado en llamar “ley ómnibus”. La reforma se presenta amplia incidiendo en diferentes impuestos del régimen nacional así como en el régimen procesal tributario y penal tributario.
En este estudio nos orientaremos a analizar el cambio de paradigma que presenta el derecho tributario argentino, concretamente en el impuesto a las ganancias, en cuanto al tratamiento fiscal e imputación de rentas provenientes de estructuras patrimoniales situadas o administradas desde el exterior.
Decimos que estamos frente a un cambio de paradigma dado que las bases sobre cuales se construían las normas de imputación de renta al contribuyente en una “pseudo” transparencia fiscal internacional han sido desbaratadas completamente para pasar a considerar otro tipo de elementos que, de presentarse, determinarán el nuevo tratamiento de la renta en cabeza de sujetos que puedan ser participantes de sociedades, accionistas, controlantes, beneficiarios o quienes se encuentren enumerados en algunas de las ficciones dispuestas por la norma aquí bajo comentario.
En definitiva, en este documento indicaremos el tratamiento fiscal que la Ley 20.628 manda dispensar a los resultados provenientes de estructuras, patrimonios de afectación o contratos situados en el exterior de cara al contribuyente residente fiscal argentino. A los efectos de conducir nuestro estudio realizaremos comentarios y aclaraciones a cada uno de los incisos del Art. 133 Ley 20.628 en cuanto es objeto de nuestro interés. Naturalmente, aquellos incisos que no obedecen a la premisa de estudio principal no serán comentados en este escrito.
Es importante aclarar que, a los efectos de dar un adecuado tratamiento a los resultados objeto de referencia, el lector no debe resumir su análisis a lo aquí expuesto dado que, en mérito a la brevedad y por no ser el centro del estudio propuesto, no hacemos un estudio de las normas de determinación particulares, ni de las normas de conversión ampliables, ni a aquellas referidas a la consideración de créditos fiscales por impuestos análogos soportados en el exterior, por mencionar algunas. Solo nos centraremos en el régimen de imputación de resultados al contribuyente local cuando estos provienen de particulares fuentes de renta.
Realizada esta introducción resta decir que el documento se extiende en Agosto 2018. A esta fecha la reglamentación del impuesto, en cuanto nos interesa, se encuentra solo en estado “borrador”, es decir, sin ser publicada como reglamentación definitivo. Por este motivo es que nos hemos centrado en analizar solamente la normativa legal y si bien conocemos que conforme el principio de legalidad contenido en nuestro Constitución Nacional el Decreto Reglamentario no debería modificar materia sustantiva de la norma aquí estudiada, recomendamos fuertemente al contribuyente o al analista tributario que, al analizar las estructuras sujetas a planificación, verifique el impacto de la reglamentación en la norma legal a reglamentar.
II.- NORMATIVA
I.a.- Art. 133 Ley 20.628
I.a.1.- Principio General
El Art. 133 de la Ley 20.628 se encarga de determinar las normas de reconocimiento e imputación de resultados (considerando reenvíos pertinentes), en las determinaciones fiscales de contribuyentes residentes fiscales argentinos, cuando estos provienen de ciertas fuentes de renta ubicadas en el exterior.
Desde un punto de vista académico podemos afirmar que el Art. 133 Ley 20.628 se divide en dos partes. La primera parte estará orientada a indicar que, en todo lo relacionado al reconocimiento e imputación de los resultados objeto de referencia el contribuyente deberá atender a las normas generales de reconocimiento e imputación dispuestas en el texto general de la Ley del Impuesto a las ganancias.
La segunda parte (y estará en este punto nuestro mayor interés de estudio) contemplará situaciones de excepción que, de verificarse, requerirá modificar los criterios generales; en cuanto será de nuestro interés, el nuevo esquema de transparencia fiscal internacional.
Advertimos al lector que hablamos de “nuevo esquema” de transparencia fiscal internacional toda vez que, anteriormente a la reforma fiscal bajo referencia, aquellas estructuras que eran consideradas “transparentes” (se trataba de sociedades accionarias que por estar ubicadas en determinadas jurisdicciones fiscales y poseer una particular fuente de rentas – pasivas -) la consecuencia se relacionaba con la inmediata imputación de los resultados generados por la estructura del exterior en la determinación fiscal del contribuyente.
Decimos que en la actualidad el esquema es diferente toda vez que ya no se trata de la inmediata imputación de resultados en la determinación fiscal del contribuyente. Se trata del desconocimiento del vehículo societario debiendo, en el caso, el contribuyente operar como si la inversión hubiera sido efectuada directamente. Este cambio de paradigma implica, adicionalmente, una mayor carga de trabajo al cierre del ejercicio fiscal toda vez que la metodología a utilizar para determinar el fiscal será convertir-acumular, operación por operación, con las dificultades propias del caso.
Iniciamos, por tanto, nuestro análisis, con el Art. 133 de la Ley 20.628:
“Art. 133 - La imputación de ganancias y gastos comprendidos en este Título, se efectuará de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 18 que les resulten aplicables, con las adecuaciones que se establecen a continuación:”
En cuanto estamos analizando la imputación (y tratamiento) de rentas de fuente extranjera, originados en patrimonios de afectación que pueden ser aquellos organizados en forma de empresa sin serlo (establecimientos permanentes), sujetos empresa con personalidad fiscal o sujetos empresa sin personalidad fiscal (independientemente de su conformación jurídica en cuanto a sociedades de capital o sociedades de personas), importa recordar lo dispuesto en el Art. 18 inc. a) primer, segundo y tercer párrafo:
“Art. 18 - El año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre.
Los contribuyentes imputarán sus ganancias al año fiscal, de acuerdo con las siguientes normas:
a) Las ganancias obtenidas como dueño de empresas civiles, comerciales, industriales, agropecuarias o mineras o como socios de las mismas, se imputarán al año fiscal en que termine el ejercicio anual correspondiente.
Las ganancias indicadas en el artículo 49 se consideran del año fiscal en que termine el ejercicio anual en el cual se han devengado.
Cuando no se contabilicen las operaciones el ejercicio coincidirá con el año fiscal, salvo otras disposiciones de la DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA, la que queda facultada para fijar fechas de cierre del ejercicio en atención a la naturaleza de la explotación u otras situaciones especiales”
De lo dispuesto en el Art. 18 inc. a), en los párrafos mencionados, los resultados de las explotaciones ubicadas en el exterior se imputarán en el ejercicio fiscal en que hubiera presentado cierre contable o fiscal la explotación del exterior. La explotación del exterior puede estar organizada de forma unipersonal, es decir, como un establecimiento permanente o bien por medio de un vehículo sin personalidad jurídica ni fiscal.
En cuanto al tratamiento de los dividendos o utilidades percibidos por sujetos residentes fiscales argentinos, originados en entidades del exterior, deberemos atender a lo dispuesto en el Art. 18 inc. a) quinto párrafo:
“Los dividendos de acciones o utilidades distribuidas por los sujetos del artículo 69 y los intereses o rendimientos de Títulos, bonos, cuotapartes de fondos comunes de inversión y demás valores se imputarán en el ejercicio en que hayan sido:
(i) puestos a disposición o pagados, lo que ocurra primero; o
(ii) capitalizados, siempre que los valores prevean pagos de intereses o rendimientos en plazos de hasta un año.”
Antes de continuar y para asegurar una adecuada lectura e interpretación de lo normado en el Art. 133 Ley 20.628, es necesario destacar que la referencia al Art. 18 Ley 20.628 lo es en cuanto se consideren las adecuaciones que se indicarán a continuación, es decir, el criterio general será aplicable siempre y cuando el contribuyente no se encuentre en algunas de las situaciones de excepción reguladas en el Art. 133 Ley 20.628.
Resumiendo, podemos afirmar lo siguiente:
a.- El Art. 18 Ley 20.628 será el criterio o principio general
b.- Ante determinadas situaciones expresamente reguladas en el Art. 133 Ley 20.628, el contribuyente deberá abandonar la aplicación el criterio general del Art. 18 Ley 20.628 para considerar las normas de reconocimiento e imputación dispuestas en la primera de las normas mencionadas.
Nuevamente, recordamos al lector que los mayores cambios se han dado en el tratamiento de los resultados generados por contratos ubicados en el exterior (trust, fideicomisos, fundaciones de interés privados o estructuras similares) o en caso de sociedades constituidas en el exterior, en todos los casos, por los resultados generados y en relación a la posibilidad de diferir el reconocimiento de los mismos en las determinaciones del impuesto a las ganancias por el contribuyente local.
I.a.2.- Establecimientos Estables – Art. 128 Ley 20.628
Los inc. a) y b) del Art. 133 Ley 20.628 se ocupan de regular el reconocimiento, mecánica de determinación e imputación de los resultados devengados por establecimientos estables ubicados en el exterior. Pasemos al estudio del primero de los incisos mencionados:
“a) Para determinar los resultados atribuibles a los establecimientos permanentes definidos en el artículo 128, ellos se imputarán de acuerdo a lo establecido en el artículo 18, según lo dispuesto en el cuarto párrafo del inciso a) de su segundo párrafo y en su cuarto párrafo.
El segundo párrafo del Art. 18 inc. a) dice:
“Las ganancias indicadas en el artículo 49 se consideran del año fiscal en que termine el ejercicio anual en el cual se han devengado”.
El cuarto párrafo del Art. 18 inc. a) indica:
“Se consideran ganancias del ejercicio las devengadas en éste. No obstante, podrá optarse por imputar las ganancias en el momento de producirse la respectiva exigibilidad, cuando las ganancias se originen en la venta de mercaderías realizadas con plazos de financiación superiores a diez (10) meses, en cuyo caso la opción deberá mantenerse por el término de cinco (5) años y su ejercicio se exteriorizará mediante el procedimiento que determine la reglamentación. El criterio de imputación autorizado precedentemente, podrá también aplicarse en otros casos expresamente previstos por la ley o su decreto reglamentario.”
De lo expuesto podemos advertir que los resultados fiscales de los establecimientos permanentes ubicados en el exterior, pertenecientes a sujetos residentes fiscales argentinos, se determinarán considerando las pautas de devengamiento de resultados contenidas en la Ley del Impuesto a las Ganancias comprensiva, asimismo, de normas de habilitación para deducción de gastos en el ejercicio fiscal. Lo último aquí mencionado se encuentra señalado en el Art. 131 Ley 20.628 cuando remite al Art. 17 Ley 20.628:
“Art. 131 - La determinación de la ganancia neta de fuente extranjera se efectuará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 y las restantes disposiciones contenidas en los títulos II y III, en tanto su alcance permita relacionarlas con las ganancias de esa fuente, con las modificaciones y adecuaciones previstas en este título. La reglamentación establecerá las disposiciones legales que no resultan de aplicación para determinar la mencionada ganancia neta”
Recordando lo dispuesto por el Art. 17 Ley 20.628:
“Art. 17 - Para establecer la ganancia neta se restarán de la ganancia bruta los gastos necesarios para obtenerla o, en su caso, mantener y conservar la fuente, cuya deducción admita esta ley, en la forma que la misma disponga.
Para establecer la ganancia neta sujeta a impuesto se restarán del conjunto de las ganancias netas de la primera, segunda, tercera y cuarta categorías las deducciones que autoriza el artículo 23.
En ningún caso serán deducibles los gastos vinculados con ganancias exentas o no comprendidas en este impuesto.
Cuando el resultado neto de las inversiones de lujo, recreo personal y similares, establecido conforme con las disposiciones de esta ley, acuse pérdida, no se computará a los efectos del impuesto.”
Adicionalmente debemos recordar la definición legal de establecimiento permanente dada por el Art. 128 Ley 20.628:
“Art. 128 - Las ganancias atribuibles a establecimientos permanentes instalados en el exterior de titulares residentes en el país, constituyen, para estos últimos, ganancias de fuente extranjera, excepto cuando ellas, según las disposiciones de esta ley, deban considerarse de fuente argentina, en cuyo caso los establecimientos permanentes que las obtengan continuarán revistiendo el carácter de beneficiarios del exterior y sujetos al tratamiento que este texto legal establece para éstos.
Los establecimientos comprendidos en el párrafo anterior son los organizados en forma de empresa estable para el desarrollo de actividades comerciales, industriales, agropecuarias, extractivas o de cualquier tipo, que originen para sus titulares residentes en la República Argentina ganancias de la tercera categoría, conforme la definición establecida en el artículo sin número incorporado a continuación del artículo 16, entendiéndose que en los casos en que ese artículo hace referencia a “territorio de la Nación”, “territorio nacional”, “país” o “República Argentina” se refiere al “exterior”, cuando alude a “sujetos del exterior” hace referencia a “sujetos del país” y cuando menciona “exterior” debe leerse “país”.
La definición precedente incluye, asimismo, los loteos con fines de urbanización y la edificación y enajenación de inmuebles bajo regímenes similares al de propiedad horizontal del Código Civil y Comercial de la Nación, realizados en países extranjeros.”
Un tema a considerar, en las determinaciones tributarias, será la moneda de cuenta para la composición del resultado fiscal de fuente extranjera. El tema ha sido regulado en el Art. 132 Ley 20.628 considerando la aplicación del método acumular-convertir:
“Art. 132 - El resultado impositivo de fuente extranjera de los establecimientos estables definidos en el artículo 128, se determinará en la moneda del país en el que se encuentren instalados, aplicando, en su caso, las reglas de conversión que para los mismos se establecen en este título.
Sus titulares residentes en el país, convertirán esos resultados a moneda argentina, considerando el tipo de cambio previsto en el primer párrafo del artículo 158 correspondiente al día de cierre del ejercicio anual del establecimiento, computando el tipo de cambio comprador o vendedor, según que el resultado impositivo expresara un beneficio o una pérdida, respectivamente.
Tratándose de ganancias de fuente extranjera no atribuibles a los referidos establecimientos, la ganancia neta se determinará en moneda argentina.
A ese efecto, salvo en los casos especialmente previstos en este título, las ganancias y deducciones se convertirán considerando las fechas y tipos de cambio que determine la reglamentación, de acuerdo con las normas de conversión dispuestas para las ganancias de fuente extranjera comprendidas en la tercera categoría o con las de imputación que resulten aplicables.”
Definido el establecimiento permanente conforme Art. 128 ley 20.628, método de determinación de la renta, moneda funcional, esquema de conversión de resultados a moneda argentina e imputación al ejercicio fiscal de las rentas obtenidas y determinadas por dicho establecimiento en el exterior, corresponde dar tratamiento a la imputación fiscal entre los participantes de dicho establecimiento:
“b) Los resultados impositivos de los establecimientos permanentes a que se refiere el inciso anterior se imputarán por sus titulares residentes en el país —comprendidos en los incisos d) y e) del artículo 119—, al ejercicio en el que finalice el correspondiente ejercicio anual de los primeros o, cuando sus titulares sean personas humanas o sucesiones indivisas residentes en el país, al año fiscal en que se produzca dicho hecho.
El Art. 133 inc. b) Ley 20.628 se ocupa de establecer el ejercicio fiscal al que se deberán imputar las rentas obtenidas por el establecimiento permanente ubicado en el exterior. En su desarrollo menciona tres tipos de sujetos: los mencionados en el Art. 119 inc. d) Ley 20.628, los mencionados en el Art. 119 inc. e) Ley 20.628 y las personas humanas o sucesiones indivisas pudiendo ubicar a las personas humanas en las previsiones del Art. 119 inc. a) o Art. 119 inc. b) mientras que las sucesiones indivisas, se encuentran mencionadas en el Art. 119 inc. c). Vemos, entonces, que el Art. 119 ha sido designado con gran importancia en la definición sujeto (y el ejercicio fiscal correspondiente) al que corresponde imputar el resultado. Pasamos a su repaso en parte pertinente:
“Art. 119 - A efectos de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1º, se consideran residentes en el país:
a) Las personas humanas de nacionalidad argentina, nativas o naturalizadas, excepto las que hayan perdido la condición de residentes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 120.
b) Las personas humanas de nacionalidad extranjera que hayan obtenido su residencia permanente en el país o que, sin haberla obtenido, hayan permanecido en el mismo con autorizaciones temporarias otorgadas de acuerdo con las disposiciones vigentes en materia de migraciones, durante un período de DOCE (12) meses, supuesto en el que las ausencias temporarias que se ajusten a los plazos y condiciones que al respecto establezca la reglamentación, no interrumpirán la continuidad de la permanencia.
No obstante lo dispuesto en el párrafo precedente, las personas que no hubieran obtenido la residencia permanente en el país y cuya estadía en el mismo obedezca a causas que no impliquen una intención de permanencia habitual, podrán acreditar las razones que la motivaron en el plazo forma y condiciones que establezca la reglamentación.
c) Las sucesiones indivisas en las que el causante, a la fecha de fallecimiento, revistiera la condición de residente en el país de acuerdo con lo dispuesto en los incisos anteriores.
d) Las sujetos comprendidos en el inciso a) del artículo 69.
e) Las sociedades y empresas o explotaciones unipersonales, constituidas o ubicadas en el país, incluidas en el inciso b) y en el último párrafo del artículo 49, al solo efecto de la atribución de sus resultados impositivos a los dueños o socios que revistan la condición de residentes en el país, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos precedentes
f) Los fideicomisos regidas por la Ley Nº 24.441 y los Fondos Comunes de Inversión comprendidos en el segundo párrafo del artículo 1º de la Ley Nº 24.083 y su modificatoria, a efectos del cumplimiento de las obligaciones impuestas al fiduciario y a las sociedades gerentes, respectivamente, en su carácter de administradores de patrimonio ajeno y, en el caso de fideicomisos no financieros regidas por la primera de las leyes mencionadas, a los fines de la atribución al fiduciante beneficiario, de resultados e impuesto ingresado, cuando así procediera.”
I.a.3.- Ganancias obtenida en forma directa – Situaciones de excepción
Corresponde ahora orientarnos al estudio de la imputación de resultados que no se encuentren originados en establecimientos estables ubicados en el exterior. En este sentido nos remitimos al Art. 133 inc. c) Ley 20.628 que regula la imputación de resultados en el caso de sujetos mencionados en el Art. 119 inc. d), e) y f) antes señalados:
“c) Las ganancias obtenidas en forma directa por los residentes en el país incluidos en los incisos d), e) y f) del artículo 119, no atribuibles a los establecimientos estables citados precedentemente, se imputarán al año fiscal en la forma establecida en el artículo 18, en función de lo dispuesto, según corresponda, en los tres primeros párrafos del inciso a) de su segundo párrafo, considerándose ganancias del ejercicio anual las que resulten imputables a él según lo establecido en dicho inciso y en el cuarto párrafo del referido artículo.”
Si bien estamos frente a una redacción un tanto confusa, y hasta enrevesada, el significado de lo dispuesto por el Art. 133 inc. c) primer párrafo Ley 20.628 es que los resultados fiscales de fuente extranjera se imputarán en el resultado fiscal del sujeto local en el ejercicio en el cual estos se hubieran devengado. Como vimos, el principio general a respetar estará contenido en el Art. 17 y las normas de devengamiento de resultados fiscales serán las dispuestas por el Art. 18 ambos Ley 20.628.
Siguiendo con el estudio de la norma referenciada podemos advertir una excepción al principio general antes señalado:
“No obstante lo dispuesto precedentemente, las ganancias que tributen en el exterior por vía de retención en la fuente con carácter de pago único y definitivo en el momento de su acreditación o pago, podrán imputarse considerando ese momento, siempre que no provengan de operaciones realizadas por los titulares residentes en el país de establecimientos permanentes comprendidos en el inciso a) precedente con dichos establecimientos o se trate de beneficios remesados o acreditados por los últimos a los primeros.
Cuando se adopte esta opción, ésta deberá aplicarse a todas las ganancias sujetas a la modalidad de pago que la autoriza y deberá mantenerse como mínimo, durante un período que abarque cinco (5) ejercicios anuales.”
La norma, en el Art. 133 inc. c) segundo párrafo, permite considerar una excepción al principio general del devengamiento fiscal dispuesto en el Art. 18 Ley 20.628 que será aplicable solamente para los sujetos mencionados en el Art. 119 inc. d), e) y f) (dado que a ellos se refiere el inciso bajo comentario).
La excepción estará dada en cuanto se trate de rentas que, sin estar vinculadas con un establecimiento permanente ubicado en el exterior, tributen en extraña jurisdicción, vía retención en la fuente con carácter de pago único y definitivo. Frente a este caso, el contribuyente argentino tiene la opción de “diferir” el reconocimiento fiscal del resultado hasta que ocurra el pago de la renta.
De esta manera, en el ejercicio en que ocurra el pago de la renta, el contribuyente deberá reconocer dicha manifestación en sus determinaciones fiscales pudiendo, en consecuencia, computar el crédito por impuesto análogo sufrido en el exterior como pago cuenta del impuesto local. Al respecto de este punto es importante señalar que, para que esto sea aplicable, la renta debe ser considerada, conforme nuestra legislación fiscal, como renta de fuente extranjera.
I.a.4.- Fideicomisos – Trust – FIP y estructuras similares
Pasamos ahora a analizar los cambios mas “radicales” dados por la reforma de la ley 27.430.
“d) Las ganancias obtenidas por trust, fideicomisos, fundaciones de interés privado y demás estructuras análogas constituidos, domiciliados o ubicados en el exterior, así como todo contrato o arreglo celebrado en el exterior o bajo un régimen legal extranjero, cuyo objeto principal sea la administración de activos, se imputarán por el sujeto residente que los controle al ejercicio o año fiscal en el que finalice el ejercicio anual de tales entes, contratos o arreglos.
Se entenderá que un sujeto posee el control cuando existan evidencias de que los activos financieros se mantienen en su poder y/o son administrados por dicho sujeto comprendiendo entre otros los siguientes casos:
(i) cuando se trate de trusts, fideicomisos o fundaciones, revocables,
(ii) cuando el sujeto constituyente es también beneficiario, y
(iii) cuando ese sujeto tiene poder de decisión, en forma directa o indirecta para invertir o desinvertir en los activos, etcétera.”
Al adentrarnos en su lectura advertimos que estamos frente a una norma que presenta amplias necesidades de reglamentación toda vez que, en su texto, se advierten importantes indefiniciones. Lo primero que observamos es que, tratándose de estructuras o contratos constituidas en el extranjero, como patrimonio de afectación, la regulación parecería estar haciendo referencia a solo un tipo especial de contrato orientado a la administración de activos. El término “administración de activos”, en principio, no debería dar lugar a exclusión de estructura o contrato alguno dado que, cualquier tipo de bien que se pretenda administrar, será un activo. Sin embargo, en su segundo párrafo, advertimos que hace referencia a “activos financieros”. Esto nos permite comprender que el Art. 133 inc. d) Ley 20.628 estaría regulando la imputación de resultados para un caso específico de estructuras constituidas en el exterior: aquellas que tengan como principal objetivo la administración de activos financieros quedando, en esta interpretación, excluidas las estructuras que tengan como objeto principal la administración de otros activos, por ejemplo, inmuebles.
El siguiente elemento que debemos destacar es que el Art. 133 inc. d) ley 20.628, en su primer párrafo, establece que la imputación de los resultados de estas estructuras contractuales constituidas en el exterior, se imputarán al sujeto residente que posea control de la misma para establecer, en su segundo párrafo, situaciones que permiten presumir control de parte de la estructura.
Antes de pasar a detallar las diferentes hipótesis que podrían constituir control, conforme el caso que estamos analizando, debemos reflexionar respecto de si se trata de una presunción iuris tantum o iure et de iure o, simplemente, de una ficción simplificante. En mi opinión, lamentablemente, estamos frente a una ficción simplificante toda vez que, de darse algunos de los extremos mencionados por el texto normativo, la norma de referencia considerará al sujeto controlante y, con ello, determinará quién será el incidido por la imputación de la renta fiscal determinada para la estructura del exterior.
Considerando la particularidad de los arreglos desarrollados en el exterior y que, incluso, en el caso de las estructuras “revocables”, dicho suceso puede ser regulado ya no por simple decisión del aportante inicial sino por el surgimiento de consecuencias que, si bien previstas en el contrato, no siempre en certeza de cumplimiento futuro (y solo por mencionar un ejemplo), la norma debería haber sido orientada hacia una presunción iuris tantum a los efectos de asegurar flexibilidad fiscal en este tipo de arreglos.
En cuanto a los resultados atribuibles a los sujetos locales cabe destacar que, para su determinación, se utilizarán las normas de la Ley 20.628 en atención al desconocimiento del instrumento o vehículo jurídico conforme dispone el Art. 133 último párrafo Ley 20.628:
“La imputación de las rentas a que se refieren los incisos d), e) y f) precedentes, será aquella que hubiera correspondido aplicar por el sujeto residente en el país, conforme la categoría de renta de que se trate, computándose las operaciones realizadas en el ejercicio de acuerdo con las normas relativas a la determinación de la renta neta, conversión y alícuotas, que le hubieran resultado aplicables de haberlas obtenido en forma directa. La reglamentación establecerá el tratamiento a otorgar a los dividendos o utilidades originados en ganancias que hubieran sido imputadas en base a tales previsiones en ejercicios o años fiscales precedentes al que refiera la distribución de tales dividendos y utilidades.”
I.a.5.- Ganancias por participación en sociedades del exterior – Sociedades sin personalidad fiscal
Los inc. e) y f) Art. 133 Ley 20.628 pueden ser interpretados, junto con el anterior objeto de comentario, como algunos de los cambios mas trascendentales en el régimen de imputación de resultados fiscales a sujetos residentes fiscales argentinos y, en particular, al régimen de transparencia fiscal internacional seguido por nuestro país.
“e) Las ganancias de los residentes en el país obtenidas por su participación en sociedades u otros entes de cualquier tipo constituidos, domiciliados o ubicados en el exterior o bajo un régimen legal extranjero, se imputarán por sus accionistas, socios, partícipes, titulares, controlantes o beneficiarios, residentes en el país, al ejercicio o año fiscal en el que finalice el ejercicio anual de tales sociedades o entes, en la proporción de su participación, en tanto dichas rentas no se encuentren comprendidas en las disposiciones de los incisos a) a d) precedentes.
Lo previsto en el párrafo anterior resultará de aplicación en tanto las referidas sociedades o entes no posean personalidad fiscal en la jurisdicción en que se encuentren constituidas, domiciliadas o ubicadas, debiendo atribuirse en forma directa las rentas obtenidas a sus accionistas, socios, partícipes, titulares, controlantes o beneficiarios.”
El primer punto a destacar, en referencia al artículo bajo comentario, es que se aviene a regular la imputación de resultados originados en sociedades del exterior, sin distinguir el vehículo jurídico utilizado (sociedades de capital o sociedades de personas), orientando su análisis solamente a la existencia o no de personalidad fiscal en la jurisdicción de incorporación. De lo dicho, deberemos atender a un juego diferente de disposiciones (y, por consecuencia, controlar el conocimiento de situaciones subyacentes) según el tipo de sujeto fiscal constituido en el exterior con el cual estemos tratando.
En el caso, para sociedades sin personalidad fiscal, siempre que sus rentas no se encuentren previamente en las hipótesis mencionadas en los inc. a) a d) del Art. 119 Ley 20.628, se imputarán, conforme participación en dicho ente, al ejercicio fiscal del sujeto local en que hubiera ocurrido el cierre contable del ente del exterior. Los resultados se determinarán desconociendo el vehículo societario del exterior y, en consecuencia, considerando las pautas de devengamiento y acumulación dispuestas por la Ley 20.628.
Repasando las hipótesis de resultados no comprendidos en el Art. 133 inc. e) Ley 20.628:
Art. 133 inc. a) e inc. b): Resultados generado por establecimientos estable ubicados en el exterior
Art. 133 inc. c): Ganancias de fuente extranjera obtenidas de forma directa, sin participación de un establecimiento estable ubicado en el exterior
Art. 133 inc. d): Ganancias de fuente extranjera generadas por contratos ubicados en el exterior con objeto de administración de activos de carácter financiero.
De lo expuesto podemos advertir, claramente, y en conocimiento de las disposiciones de imputación de resultados para las hipótesis trabajadas desde los inc. a) a d), que el Art. 133 inc. e) Ley 20.628 se ocupa de, diferenciando el vehículo jurídico de inversión, y considerando la condición de este vehículo frente al régimen fiscal de la jurisdicción de incorporación (personalidad fiscal o no), establecer el tratamiento de las rentas obtenidas por un vehículo societario en el exterior completando, entonces, todas las hipótesis de inversiones o conducción de negocios disponibles para el contribuyente.
En este punto entendemos prudente realizar una breve reflexión. Si bien parecería ser que la norma del Art. 133 Ley 20.628, en lo señalado hasta este punto, se orienta al reconocimiento inmediato de los resultados fiscales por los resultados devengados en el exterior, existirá una importante diferencia en la magnitud del resultado a reconocer y en el método de realizar su cálculo, según el vehículo o forma de inversión seleccionada por el contribuyente. Lo dicho estará dado en que las hipótesis de negocios conducidas mediante los vehículos regulados en Art. 133 inc. a) e inc. b) Ley 20.268 mandan la utilización del cuerpo normativo de la Ley 20.628 para la determinación de la base imponible tributaria con mas el método de acumular-convertir mientras que, la hipótesis mencionada en el Art. 133 inc. c) Ley 20.628, manda utilizar el cuerpo normativo de la Ley 20.628 a los efectos de la determinación del resultado fiscal pero bajo un esquema de convertir-acumular.
La diferencia en el uso de estos esquemas, considerando la alta dispersión en los tipos de cambio oficiales en la República Argentina operada recientemente pero, puntualmente, para el ejercicio fiscal 2018, podría derivar en diferentes resultados fiscales y, con ello, en una importante diferencia en la determinación de la carga fiscal para el contribuyente.
En cuanto a los resultados atribuibles a los sujetos locales cabe destacar que, para su determinación, se utilizarán las normas de la Ley 20.628 en atención al desconocimiento del instrumento o vehículo jurídico conforme dispone el Art. 133 último párrafo Ley 20.628:
“La imputación de las rentas a que se refieren los incisos d), e) y f) precedentes, será aquella que hubiera correspondido aplicar por el sujeto residente en el país, conforme la categoría de renta de que se trate, computándose las operaciones realizadas en el ejercicio de acuerdo con las normas relativas a la determinación de la renta neta, conversión y alícuotas, que le hubieran resultado aplicables de haberlas obtenido en forma directa. La reglamentación establecerá el tratamiento a otorgar a los dividendos o utilidades originados en ganancias que hubieran sido imputadas en base a tales previsiones en ejercicios o años fiscales precedentes al que refiera la distribución de tales dividendos y utilidades.”
I.a.6.- Ganancias por participación en sociedades del exterior – Sociedades con personalidad fiscal
Llegados a este punto nos ocuparemos de analizar el tratamiento de los resultados generados por sociedades del exterior que, a diferencia de lo reglado en el inciso comentado precedentemente, tienen personalidad fiscal en jurisdicción de incorporación. En este sentido, entendemos debemos interpretar el Art. 133 inc. f) Ley 20.628 por exclusión, es decir, aplicable solo en el caso de que no se trata de una sociedad o vehículo mencionado en el Art. 133 inc. e) ley 20.628.
“f) Las ganancias de los residentes en el país obtenidas por su participación directa o indirecta en sociedades u otros entes de cualquier tipo constituidos, domiciliados o ubicados en el exterior o bajo un régimen legal extranjero, se imputarán por sus accionistas, socios, partícipes, titulares, controlantes o beneficiarios residentes en el país al ejercicio o año fiscal en el que finalice el correspondiente ejercicio anual de los primeros, en tanto se cumplan concurrentemente los requisitos previstos en los apartados que a continuación se detallan:”
Dos cuestiones que debemos destacar:
a.- a diferencia de la mecánica normativa seguida por el Art. 133 inc. e) Ley 20.628, en este caso la imputación se presentará en situaciones de participaciones directas o indirectas mientras que, en el caso de participaciones en sociedades sin personalidad fiscal, la imputación se realizará solamente por los resultados obtenidos por sujetos que posean participación directa.
b.- Las reglas de imputación aquí descriptas (al resultado fiscal en el que cierre el ejercicio contable del sujeto o vehículo del exterior) deberán ser atendidas solo en el caso de que se presenten ciertas condiciones objetivas particulares. Estas condiciones deben presentarse concurrentemente. De lo expuesto, si no se presentan las condiciones aquí descriptas, conforme hemos analizado al mencionar el primer párrafo del Art. 133 Ley 20.628, las normas de imputación serán las generales dispuestas por el Art. 18 Ley 20.628; es decir, no existiendo imputación directa de resultados, corresponde solo considerar los efectos fiscales del pago de dividendos o utilidades. En este sentido, la imputación fiscal se dará en el ejercicio en que dichos dividendos o utilidades se perciban.
Condiciones para aplicación de la imputación inmediata de la renta proveniente de sociedades constituidas en el exterior con personalidad fiscal.
“1. Que las rentas en cuestión no reciban un tratamiento específico conforme las disposiciones de los incisos a) a e) precedentes.”
La primer condición estará dada en que estas rentas no deban ser tratadas conforme se regula en los inc. a) a e) del Art. 133 Ley 20.628. Recordemos el alcance de los mencionados artículos:
Art. 133 inc. a) e inc. b): Resultados generado por establecimientos estable ubicados en el exterior
Art. 133 inc. c): Ganancias de fuente extranjera obtenidas de forma directa, sin participación de un establecimiento estable ubicado en el exterior
Art. 133 inc. d): Ganancias de fuente extranjera generadas por contratos ubicados en el exterior con objeto de administración de activos de carácter financiero.
Art. 133 inc. e): Ganancias generadas por vehículos societarios incorporados en el exterior sin personalidad fiscal.
Se trata, por tanto, de una condición de exclusión pudiendo interpretarse el Art. 133 inc. f) punto 1.- como simplemente aclaratorio dado que no constituye, en esencia, modificación o condicionamiento a lo dispuesto en los inc. a) a e) del Art. 133 Ley 20.628 previamente.
“2. Que los residentes en el país —por sí o conjuntamente con (i) entidades sobre las que posean control o vinculación, (ii) con el cónyuge, (iii) con el conviviente o (iv) con otros contribuyentes unidos por vínculos de parentesco, en línea ascendente, descendente o colateral, por consanguineidad o afinidad, hasta el tercer grado inclusive— tengan una participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) en el patrimonio, los resultados o los derechos de voto de la entidad no residente.”
El Art. 133 inc. f) punto 2.- regula situaciones de control con la particularidad de que este control puede estar dado en el patrimonio, en los resultados o bien en los derechos de voto de la entidad no residente pudiendo ser ejercido directa o indirectamente.
La novedad estará dada por la concepción de “control indirecto” que regulará el artículo bajo referencia. Anteriormente considerábamos que el control indirecto, en las hipótesis como las que estamos trabajando, se presentaba por tenencias en participaciones societarias “anidadas”. La novedad estará en que se incorporará, a los fines de la “construcción de capacidad de control”, las capacidades o vínculos con familiares o sujetos directamente relacionados con el contribuyente al que se le pretende asignar capacidades de control.
Naturalmente advertimos la necesidad de una reglamentación que establezca “reglas de asignación o acumulación del control” dado que, en los sujetos mencionados, no todos podrían encuadrar como residentes fiscales argentinos no siendo conveniente dejar la regla de “acumulación de control” en manos del organismo de fiscalización al momento del ejercicio de sus facultades como ente de recaudación.
Lo que definirá el primer párrafo del punto bajo referencia es una situación objetiva de control, superior al 50%, que obligará a imputar o reconocer los resultados en el ejercicio fiscal al que corresponda el cierre fiscal del sujeto del exterior considerando, para ello, el nuevo marco de transparencia fiscal internacional conforme dispone el último párrafo Art. 133 Ley 20.628.
Lo expuesto hasta aquí será el “concepto general” que pretende alcanzar la norma fiscal. Sin embargo, la norma fiscal no se queda en estas definiciones. Elije avanzar hacia otras hipótesis, sobre la base de presunciones, que permitirían, prima facie, advertir un férreo vínculo del sujeto residente fiscal argentino con la estructura del exterior, de manera tal que considera necesario implicar las determinaciones fiscales en las nuevas normas de transparencia fiscal internacional.
En función de lo dicho consideramos lo dispuesto por el Art. 133 inc. f) punto 2.- segundo párrafo Ley 20.628 donde vemos que, directamente, si se presentan determinadas situaciones, ya no será necesario considerar el primer parámetro dado del 50% antes indicado, de manera individual o por acumulación:
“Este requisito se considerará cumplido, cualquiera sea el porcentaje de participación, cuando los sujetos residentes en el país, respecto de los entes del exterior, cumplan con alguno de los siguientes requisitos:
(i) Posean bajo cualquier. Título el derecho a disponer de los activos del ente.
(ii) Tengan derecho a la elección de la mayoría de los directores o administradores y/o integren el directorio o consejo de administración y sus votos sean los que definen las decisiones que se tomen.
(iii) Posean facultades de remover a la mayoría de los directores o administradores.
(iv) Posean un derecho actual sobre los beneficios del ente.”
Obsérvese que este segundo párrafo está orientado a evitar estrategias de planificación fiscal que, conociendo las “limitaciones” dispuestas en el primer párrafo del Art. 133 inc. f) punto 2.- Ley 20.628, organizaran estructuras de manera tal que, sin acumular o disponer directamente mas del 50%, pudieran mantener cierto control jurídico u operativo en el destino de los negocios del ente del exterior. Podríamos mencionar que, este segundo párrafo (al igual que el párrafo siguiente) son normas anti-elusivas. De presentarse las situaciones aquí mencionadas se prescindirá de la necesidad de alcanzar el 50% mencionado en el primer párrafo de la norma comentada debiendo incluir, en la determinación fiscal, los resultados del ente del exterior.
Naturalmente, la reglamentación deberá aclarar el proceder en casos de que mas de una persona se encuentre en esta situación o bien casos en los que algunas personas se encuentren en la situación mencionada en el primer párrafo y otros en el párrafo bajo comentario. La mención es realizada porque entendemos que el último párrafo del Art. 133 inc. f) punto 2.- es insuficiente para contemplar una mecánica distributiva de los resultados fiscales entre las diferentes hipótesis aquí reguladas.
“También se considerará cumplido este requisito, cualquiera sea el porcentaje de participación que posean los residentes en el país, cuando en cualquier momento del ejercicio anual el valor total del activo de los entes del exterior provenga al menos en un treinta por ciento (30%) del valor de inversiones financieras generadoras de rentas pasivas de fuente argentina consideradas exentas para beneficiarios del exterior, en los términos del inciso w) del artículo 20.
En todos los casos, el resultado será atribuido conforme el porcentaje de participación en el patrimonio, resultados o derechos.”
La última de las hipótesis aquí mencionadas estará relacionada con el porcentaje de inversiones financieras generadoras de rentas pasivas de fuente argentina que sean consideradas exentas para beneficiarios del exterior que posean las sociedades constituidas en extraña jurisdicción. Si bien la atribución de resultados deberá realizarse en función de la participación en los resultados del ente de parte de los residentes fiscales argentinos, la norma debería aclarar si esta situación alcanza al 100% de los resultados del ente o solamente a aquellos derivados del activo que, producto de la ficción fiscal, llaman a la aplicación del nuevo régimen de transparencia fiscal internacional.
Pasaremos ahora analizar el tercero de los requisitos que se deberían presentar conjuntamente con los otros mencionados para que la sociedad del exterior deba ser considerada en el marco de las normas de transparencia fiscal internacional:
“3. Cuando la entidad del exterior no disponga de la organización de medios materiales y personales necesarios para realizar su actividad, o cuando sus ingresos se originen en:
(i) Rentas pasivas, cuando representen al menos el cincuenta por ciento (50%) de los ingresos del año o ejercicio fiscal.
(ii) Ingresos de cualquier tipo que generen en forma directa o indirecta gastos deducibles fiscalmente para sujetos vinculados residentes en el país.
En los casos indicados en el párrafo anterior, serán imputados conforme las previsiones de este inciso únicamente los resultados provenientes de ese tipo de rentas.”
Este inciso “ataca” la organización material del ente del exterior y la fuente de las rentas. En este sentido, una organización que no posea medios materiales o personales para realizar una actividad en el exterior, es lo que comúnmente se denomina una “sociedad pantalla”. Ahora bien, la norma dice “medios materiales y personales necesarios”. El término necesario, si bien podría encerrar algún concepto económico en cuanto a la razonabilidad de los medios materiales y personales para el desarrollo de una actividad determinada, lo cierto es que podría encerrar un elemento subjetivo que, al momento de juzgar la organización (y, con ello, eficiencia) en la administración de los recursos realizada por sujetos en sus sociedades del exterior, habilitaría una temeraria discrecionalidad para entender que, en la opinión del juzgador, determinado medio no era “suficiente” o no era “el necesario” para el tipo de negocio que se pretende conducir. Al respecto de este punto sería prudente contar con normas reglamentarias que establezcan el alcance del término “necesario”.
Sin embargo, la necesidad de organización material de medios en el exterior cae ante la existencia de rentas pasivas en un monto superior al 50% del total de las rentas de la estructura del exterior. Lo dicho significa que, al montar estructuras en el exterior, orientadas a la generación de rentas pasivas, las mismas ofrecerán un test “positivo” ante la prueba aquí requerida.
“4. Que el importe efectivamente ingresado por la entidad no residente, en el país en que se encuentre constituida, domiciliada o ubicada, imputable a alguna de las rentas comprendidas en el apartado 3 precedente, correspondiente a impuestos de idéntica o similar naturaleza a este impuesto, sea inferior al setenta y cinco por ciento (75%) del impuesto societario que hubiera correspondido de acuerdo con las normas de la ley del impuesto.
Se presume, sin admitir prueba en contrario, que esta condición opera, si la entidad del exterior se encuentra constituida, domiciliada o radicada en jurisdicciones no cooperantes o de baja o nula tributación.
Idéntico tratamiento deberá observarse respecto de participaciones indirectas en entidades no residentes que cumplan con las condiciones mencionadas en el párrafo anterior.”
La última condicionalidad estará dada por el monto del impuesto efectivamente ingresado por la entidad del exterior. Este impuesto abonado (recordemos, abona impuesto dado que posee personalidad fiscal en el exterior) debe ser inferior al 75% del impuesto que hubiera correspondido ingresar conforme las normas de la Ley del Impuesto a las Ganancias. En este punto quisiera realizar una aclaración interpretativa. Entiendo que, de una rápida lectura, el analista podría llegar a entender que lo que pretende la normativa es realizar una comparación entre tasas nominales, es decir, comparar la tasa nominal del impuesto en extraña jurisdicción con la tasa nominal del impuesto en Argentina y si la tasa nominal del impuesto de extraña jurisdicción fuera inferior en un 75% a la tasa nominal del impuesto en Argentina se daría por cumplida la situación. En este ejemplo, siendo la tasa aplicable en Argentina un equivalente al 30%, toda tasa nominal en el exterior por debajo del 22,50% daría por cumplido el punto.
Sin embargo, esta no es mi interpretación. Considerando el desarrollo del Art. 133 que hemos expuesto entiendo que la comparativa debe ser realizada sobre la base de impuestos determinados en el exterior y en Argentina donde, para la determinación del resultado fiscal en Argentina debe ser considerado lo dispuesto por el Art. 133 último párrafo Ley 20.628, esto es, la inexistencia del vehículo societario del exterior y, en consecuencia, determinar el resultado fiscal considerando las normas de la Ley 20.628. Determinada de esta manera al base imponible y el impuesto devengado, será en esta magnitud sobre la cual se deberá trabajar la comparativa. Naturalmente, la reglamentación puede orientar esta interpretación.
I.b.- Adelantos, disposiciones de bienes y fondos y otras “constumbres” del contribuyente argentino
Al llegar a este punto de nuestro estudio hemos analizado las disposiciones del Art. 133 Ley 20.628 en cuanto a imputación y determinación de la renta o resultados, en caso de corresponder, cuando el contribuyente argentino posee estructuras, negocios u otras rentas de fuente extranjera comprendidas en el objeto de nuestro estudio.
En nuestro camino hemos desarrollado las diferentes hipótesis en las que se aplicarían las disposiciones de la Ley 20.628 ante situaciones de Transparencia Fiscal Internacional considerando, en consecuencia, que en caso de no encontrarse la estructura del exterior en tal situación, los resultados originados en sociedades del exterior con personalidad fiscal serían reconocidos por el contribuyente residente fiscal argentino solamente en el ejercicio fiscal en el que ocurra el pago.
Ahora bien, siendo que al momento de ocurrir el pago de las utilidades o dividendos el contribuyente fiscal argentino debería reconocer en su determinación fiscal el impacto en el impuesto a las ganancias, encontramos que sería tentador no disponer el pago de las rentas o, cuanto menos, diferirlo en el tiempo lo mas posible.
Siguiendo esta línea de pensamiento, rápidamente podemos advertir que, si un sujeto controlante de una sociedad del exterior, que por no presentarse todos los elementos requeridos hoy por el Art. 133 inc. f) punto 2.- Ley 20.628, deseara usufructuar esas ganancias obtenidas y acumuladas en el exterior, por ejemplo, mediante la adquisición de un inmueble o un rodado podría registrar la sociedad en el exterior en cumplimiento de las normas de la Ley 19.550, para el tipo de acto relativo a la adquisición, tenencia y administración del bien subyacente de que se trata y, acto seguido, proceder a la adquisición de los bienes directamente por parte de la sociedad del exterior para, en esencia, ser utilizados por el socio controlante.
Ante la posibilidad de que el contribuyente pretenda organizarse bajo esta mecánica elusiva (solo por ilustrar un ejemplo) el Art. 140 en su inc. a) establece la aplicación del nuevo Art. 46.1 Ley 20.628:
“Art. 140 - Constituyen ganancias de fuente extranjera incluidas en el artículo 45, las enunciadas en el mismo que generen fuentes ubicadas en el exterior - excluida la comprendida en el inciso i)-, con los agregados que se detallan seguidamente:
a) Los dividendos o utilidades distribuidos por sociedades u otros entes de cualquier tipo constituidos, domiciliados o ubicados en el exterior, en tanto esas rentas no se encuentren comprendidas en los incisos siguientes.
A tales efectos resultarán de aplicación las disposiciones del artículo siguiente, como así también, los supuestos establecidos en el primer artículo incorporado a continuación del artículo 46.”
A los efectos de considerar el marco regulatorio del mencionado Art. 46.1 Ley 20.628, se transcribe a continuación:
“Art. … - Se presumirá que se ha configurado la puesta a disposición de los dividendos o utilidades asimilables, en los términos del artículo 18 de esta ley, conforme lo dispuesto en el quinto párrafo de su inciso a), cuando se verifique alguna de las situaciones que se enumeran a continuación, en la magnitud que se prevé para cada una de ellas:
a) Los titulares, propietarios, socios, accionistas, cuotapartistas, fiduciantes o beneficiarios de los sujetos comprendidos en el artículo 69 realicen retiros de fondos por cualquier causa, por el importe de tales retiros.
b) Los titulares, propietarios, socios, accionistas, cuotapartistas, fiduciantes o beneficiarios de los sujetos comprendidos en el artículo 69 tengan el uso o goce, por cualquier Título, de bienes del activo de la entidad, fondo o fideicomiso. En este caso se presumirá, admitiendo prueba en contrario, que el valor de los dividendos o utilidades puestos a disposición es el ocho por ciento (8%) anual del valor corriente en plaza de los bienes inmuebles y del veinte por ciento (20%) anual del valor corriente en plaza respecto del resto de los bienes. Si se realizaran pagos en el mismo período fiscal por el uso o goce de dichos bienes, los importes pagados podrán ser descontados a los efectos del cálculo del dividendo o utilidad.
c) Cualquier bien de la entidad, fondo o fideicomiso, esté afectado a la garantía de obligaciones directas o indirectas de los titulares, propietarios, socios, accionistas, cuotapartistas, fiduciantes o beneficiarios de los sujetos comprendidos en el artículo 69 y se ejecute dicha garantía. De verificarse esta situación, el dividendo o utilidad se calculará respecto del valor corriente en plaza de los bienes ejecutados, hasta el límite del importe garantizado.
d) Cualquier bien que los- sujetos comprendidos en el artículo 69 vendan o compren a sus titulares, propietarios, socios, accionistas, cuotapartistas, fiduciantes o beneficiarios de los sujetos, por debajo o por encima, según corresponda, del valor de plaza. En tal caso, el dividendo o utilidad se calculará por la diferencia entre el valor declarado y dicho valor de plaza.
e) Cualquier gasto que los sujetos comprendidos en el artículo 69, realicen a favor de sus titulares, propietarios, socios, accionistas, cuotapartistas, fiduciantes o beneficiarios, que no respondan a operaciones realizadas en interés de la empresa, por el importe de tales erogaciones, excepto que los importes fueran reintegrados, en cuyo caso resultará de aplicación el artículo 73 de la ley.
f) Los titulares, propietarios, socios, accionistas, cuotapartistas, fiduciantes o beneficiarios de los sujetos comprendidos en el artículo 69 perciban sueldos, honorarios u otras remuneraciones, en tanto no pueda probarse la efectiva prestación del servicio o que la retribución pactada resulte adecuada a la naturaleza de los servicios prestados o no superior a la que se pagaría a terceros por servicios similares.
En todos los casos, con relación a los importes que se determinen por aplicación de las situaciones previstas en los incisos del primer párrafo de este artículo, la presunción establecida en él tendrá como límite el importe de las utilidades acumuladas al cierre del último ejercicio anterior a la fecha en que se verifique alguna de las situaciones previstas en los apartados anteriores por la proporción que posea cada titular, propietario, socio, accionista, cuotapartista, fiduciante o beneficiario. Sobre los importes excedentes resultará aplicable la presunción contenida en las disposiciones del artículo 73.
También se considerará que existe la puesta a disposición de dividendos o utilidades asimilables cuando se verifiquen los supuestos referidos respecto del cónyuge o conviviente de los titulares, propietarios, socios, accionistas, cuotapartistas, fiduciantes o beneficiarios de los sujetos comprendidos en el artículo 69 o sus ascendientes o descendientes en primer o segundo grado de consanguinidad o afinidad.
Las mismas previsiones serán de aplicación cuando las sociedades y fideicomisos comprendidos en los incisos b) y c) del artículo 49 opten por tributar como sociedades de capital conforme las disposiciones del cuarto párrafo de artículo 50, así como también respecto de los establecimientos permanentes a los que se hace referencia en el segundo párrafo del inciso b) del artículo 69."
Vemos entonces que los sujetos que posean participaciones en sociedades del exterior, consideradas con personalidad fiscal por la jurisdicción de incorporación del ente y no incluidas en las hipótesis conjuntas de “nulificantes” de dicha personalidad fiscal extranjera (a los efectos del derecho fiscal argentino), deberían incorporar a las determinaciones de renta del ejercicio fiscal que se liquidan, en carácter de dividendos o utilidades, todas aquellas hipótesis de utilización a favor propio de bienes pertenecientes a las sociedades del exterior contempladas en el Art. 46.1 Ley 20.628.
III.- CONCLUSIÓN
Tal como sería nuestro objetivo inicial hemos realizado un muy breve recorrido por las disposiciones del Art. 133 Ley 20.628, en mérito de las importantes modificaciones fiscales introducidas por la Ley 27.430 considerando solamente las disposiciones que hacen a la imputación y reconocimiento de resultados de fuente extranjeras originados en diferentes formas de inversión que puede utilizar el contribuyente residente fiscal argentino. Tal como hemos mencionado anteriormente, la reforma fiscal ha acercado un nuevo paradigma en cuanto a la administración de estructuras extranjeras y en la definición de las normas de transparencia fiscal internacional para el derecho argentino.
La intención de este documento es invitar a reflexionar al contribuyente argentino sobre las estructuras que puede tener montadas en el exterior y verificar el correcto tratamiento de los resultados fiscales de cara a las próximas liquidaciones tributarias.
Recuerde el lector nuestra advertencia inicial. Al momento del presente escrito la normativa reglamentaria no se encuentra dictada. Cada estudio particular de estructuras deberá ser realizado controlando el resultado de la reglamentación del artículo objeto de referencia.
Dr. Sergio Carbone
Contador Público (UBA)
www.sergiocarbone.com.ar